Por Juan Petersen y Horacio García
I. Introducción
Dado que el próximo 30 de junio vence el plazo previsto en la Ley de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras (en adelante, FATCA) para enviar el informe anual al Servicio de Impuestos Internos (en adelante, IRS), la Agencia Federal de los Estados Unidos encargados de la recaudación fiscal, nos proponemos analizar las discrepancias afectadas entre esta norma estadounidense y el secreto bancario previsto en la legislación argentina.
II Obligaciones derivadas de la adhesión al “Acta de Cumplimiento Fiscal de Cuentas Extranjeras” (FATCA)
Las entidades financieras que han firmado un acuerdo en materia de FATCA, están obligados a enviar al IRS, anualmente y respecto del año calendario inmediato anterior, la siguiente información: ) Nombre, domicilio y número de identificación tributaria de los clientes personas físicas estadounidenses y, en los supuestos de personas jurídicas, de los contribuyentes estadounidenses que tienen una participación importante en ellas (al menos, un 10% del capital social); b) El número de cuenta; c) El valor o saldo de la cuenta; d) Los ingresos de la fuente estadounidense en la cuenta; e) Todos los ingresos y retiros brutos en la cuenta (conf. Sec. 1471, subsecciones “b” y “c”).
Esta obligación resultante de FATCA genera el interrogante de sable en qué medida las entidades financieras argentinas firmantes del acuerdo quedan expuestas ante las autoridades competentes a ser consideradas infractoras de la Ley 21.526 de Entidades Financieras, en particular en lo que respeta a la obligación de resguardar el secreto bancario prescripto en su art. 39)
En este sentido, la Comunicación “A” 5588 del BCRA, establece que, “en función […] de las disposiciones de la Ley de cumplimiento fiscal de cuentas extranjeras” (FATCA) de los Estados Estados Unidos de América, las entidades financieras necesarias arbitrarán las medidas necesarias para identificar los títulos de cuentas alcanzados por dicho estándar y disposiciones.A tal efecto procederá a Cumplir con los resguardos de secreto a que se refiere el artículo. de la Ley de Entidades Financieras y el artículo 5 °, ap. 2o, inc. e) de la Ley de Protección de Datos Personales […] “.
Con relación a la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales, una dispensación del cliente resultó válida para evitar cualquier reclamo de su parte, cada vez que la norma faculta al tratamiento de datos personales, siempre que el titular de los mismos preste por escrito su consentimiento libre, expreso e informado (conf. art. 5 °).
III. Marco normativo del secreto bancario
La Ley 21.526 de Entidades Financieras, en su art. 39, establece que “las entidades comprendidas en esta ley no pueden revelar las operaciones pasivas que realicen. Sólo se exceptúan de tal deber los informes que requieren: […] d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorización expresa del Banco Central de la República Argentina. El personal de las entidades debe guardar absoluta reserva de las informaciones que lleguen a su conocimiento “.
Asimismo, el art. 5o in fine, del Capítulo II, Anexo I, del dec. 1558/01 (reglamento de la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales), establece que el consentimiento informado es el que está precedido de una explicación, al titular de los datos, en forma adecuada a su nivel social y cultural [… ] En ningún caso se afectará el secreto bancario, quedando prohibida la divulgación de datos relacionados con operaciones pasivas que realicen las entidades financieras con sus clientes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 39 y 40 de la ley 21.526 “.
IV. Doctrina
seguirA seguir, se resume las posiciones doctrinarias en torno al alcance que tiene el secreto bancario, en el sentido que no solo protege al cliente de servicios bancarios, sino también al propio sistema financiero.
De acuerdo a la opinión de Martorell, “acepta la confidencialidad es una de las columnas fundamentales del sistema financiero, y su afianzamiento preserva la confianza de la clientela en las instituciones de crédito […]. Para su tutela, se fue considerado el instituto del llamado ‘secreto bancario’ o ‘financiero’, cuya aceptación es realmente universal, y eso es un punto de vista, que -incluido en aquellos países que no cuentan con una normativa específica en la materia, como Inglaterra, Bélgica y Holanda reconoce su existencia, penaliza su violación por vía indemnizatoria “. (1)
Respecto de la aprobación del secreto bancario en la legislación nacional, Fraga expresa que,
“[…] en cuanto a los fundamentos de carácter económico, se considera que la confianza del público en las entidades financieras se encuentra reforzada por el secreto bancario y ello contribuye a un alto porcentaje de depósitos, un volumen sostenido de negocios y una afluencia vigorosa de capitales, que, de otra manera, emigran hacia países donde gozan de ese tipo de seguridades “. En atención a los fundamentos de carácter jurídico para la aprobación de la ley 21.526, sigue diciendo Fraga que “[…] se hizo referencia […] a la necesidad de crear un marco adecuado para el desenvolvimiento de un sistema financiero apto , solvente y competitivo, así como el deseo de promover la canalización del ahorro hacia el circuito autorizado.
También, se ha dicho que “[…] existen dos bienes jurídicos tutelados en el instituto del secreto financiero: Por un lado, el derecho a la privacidad y la seguridad de las personas y, por el otro, la preservación y la resistencia del sistema financiero. En punto al primero de los objetivos, el de la intimidad y seguridad de las personas, encuentra el fundamento normativo en el artículo 18 de la Constitución Nacional que manda: “… la correspondencia epistolar y los papeles privados … ‘son inviolables y que’ … Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo … ” […] El segundo de los bienes jurídicos tutelados por este instituto atiende a la confidencialidad es esencial al funcionamiento del sistema financiero. La especial relación que se desarrolla entre una entidad y su cliente excede, en mucho, al común de las vinculaciones comerciales. Esa diferencia se sustenta fundamentalmente en la entidad es depositaria de material confidencial estrechamente relacionado con aspectos íntimos de la vida de una persona o de su actividad comercial o profesional y porque su divulgación o conocimiento por parte de terceros no puede afectar sensiblemente al titular del derecho al secreto “. (3)
Asimismo, Lanús Ocampo sostiene que “, […] ante el alcance de la información requerida por las entidades financieras, que obliga a sus clientes a ‘desguarecerse’ de su situación patrimonial, sin cabe duda, que el manejo ilimitado y delictuoso de dicha información podría afectar el derecho a la intimidad de las personas, menoscabando su propia libertad. En esta línea argumental la preocupación de un deber profesional, obligatorio para todos aquellos que conozcan información en razón de su profesión, otorga desde esta perspectiva una mayor seguridad jurídica , además de la suma tutela constitucional en el artículo 18 de la Constitución Nacional “. (4)
V. Jurisprudencia
La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, ha resuelto que, “de acuerdo a la exposición de los hechos y al derecho invocado en la demanda, la solución del caso exigente establecer el alcance del régimen del secreto bancario, según las disposiciones de la Ley de Entidades Financieras y de las normas reglamentarias dictadas por el Banco Central de la República Argentina en ejercicio de la competencia que le fuera expresamente delegada en la ley (conf. art. 4 °, ley 21.526). El tratamiento de la pretensión articulada implica la interpretación de un complejo normativo que excede el ámbito ius privatistico y coloca a la cuestión planteada dentro del derecho público. En efecto, no cabe duda que la difusión de la información relativa a una persona interviniente en el sistema financieroconstituye una actividad atinente al control que ejerce el Banco Central de la República Argentina sobre dicho sistema, que no deriva del contrato bancario sino de la ley […] “(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, “Sodre Netto, Benjamín c. Banco Central de la Nación Argentina s / demandas contra el BCRA”, 28/06/07).
Este deber de confidencialidad y secreto se inscriba mi juicio en el propio concepto del secreto bancario, inherente a la misma actividad que implica que al banco no solo se le confían aspectos íntimos de la vida comercial y la composición patrimonial del cliente, sino la confianza por parte de este de que tal conocimiento no será divulgado […]. Y el hecho de que el banco en este contrato particular desconozca el contenido del cofre no implica que el secreto bancario no subsista, por la razón de la razón reseñada previamente que impone el deber de preservar el secreto y la reserva en la apertura del cofre por el cliente, de modo que solo este conozca su contenido “(Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D,” Barmaymon, Raúl Norberto y otros c. Banco Itaú Buen Ayre SA “, 16/03/09).
156 del Cód. Penal-, no obsta al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil de la entidad bancaria demandada por daños y perjuicios derivados de la corrupción del secreto bancario “(Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Formosa,” P., RD y otro c. Banco de Formosa “, 04/02/03).
VI. Dispensa del secreto bancario
La Ley de Entidades Financieras no contempla la dispensa voluntaria del secreto bancario, por lo que si un banco quiere emitir un informe al IRS, podría requerir la previa autorización expresa del BCRA (conf. Art. 39, inc. “D “). Esta posición se ve fortalecida por lo dispuesto en la Comunicación “A” 5588 del BCRA y en el dec. 1558/01.
En el mismo sentido, “las entidades al secreto son taxativas: ‘La ley 21.526 de entidades
financieras, resguarda en su art. 39 el secreto bancario, excepto cuando de tal limitación a los organismos que taxativamente mencionan en sus cuatro incisos y con los recaudos allí señalados, no aludiendo en esa enumeración a la Comisión Nacional de Valores ‘(Cfr. CNFed. Cont. Adm., Sala II , del 21/05/81, ED 96-306); y ‘Las operaciones de las entidades financieras no pueden ser objeto de revelación y conocimiento, salvo hipótesis de excepción que la ley 21.526 enunciativa taxativamente, sin incluir entre ellas el supuesto previsto por el art. 5o de la ley 20.216 ‘(Cfr. CNFed. Cont. Adm., Sala II, del 13/08/1981, ED, 97-249) “. (5)
De conformidad con lo antedicho, al rechazar el allanamiento de una cuenta corriente bancaria de un particular solicitado por la Comisión Nacional de Valores, “el […] óbice primordial que encuentra la Cámara es la omisión del organismo peticionante en la enumeración taxativa de los exceptuados […] de la observancia del secreto financiero en el artículo 39 de la ley 21.526 […] “. (6)
Sin perjuicio de lo expuesto, también existe alguna doctrina y jurisprudencia que avalan la dispensa voluntaria del secreto bancario por parte del cliente. Un sable:
– “En líneas generales, existe consenso en que hay casos en los cuales el deber de secreto pasa a un segundo plano, y qué protocolo estarían dados por los siguientes supuestos: […] cuando es el propio cliente el que releva al banco de la obligación de ‘sigilo’, o sea, del deber en cuestión […] “. (7)
– “Como quien tiene derecho a exigir reserva es el cliente, hay consenso en que el deber de secreto cesa si el propio cliente es relevante al banco de la obligación de sigilo […]” (SCJ Mza., Sala I , “Tribunal de Cuentas de la Provincia de Mendoza s / Medida Autosatisfactiva”, 08/04/03).
VII. Conclusión preliminar
Como se ha analizado, son dos (2) los bienes jurídicos tutelados por el secreto bancario: (i) la preservación y la infraestructura del sistema financiero, y (ii) el derecho a la privacidad y la seguridad de las personas.
Con relación al primero, la dispensa efectuada por el cliente no sería óbice para la apertura de un resumen financiero por parte del BCRA, en los términos del art. 41 de la ley 21.526, toda vez que en la preservación y el refuerzo del sistema financiero está comprometido un interés público que de ninguna manera podría ser dejado de lado por un particular.
Respecto del segundo bien jurídico tutelado, si bien la dispensa voluntaria -según parte de la doctrina y jurisprudencia- podría evitar una posible acción de daños y perjuicios por parte de los clientes, la misma no puede interpretar como una salvaguarda absoluta frente a un eventual reclamo judicial en el que se alegue su invalidez.
En tal sentido, la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, establece que “sin perjuicio de la validez del contrato, se determina por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones o límites de la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importan renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplitud de los derechos de la otra parte […] “(conf. art. 37).
Del mismo modo, se ha dicho que “los efectos del contrato abusivo son: 1. Despojar de toda virtualidad al acto desviado, privándolo de efectos; 2. Impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso (improponibilidad objetiva de la acción) ; 3. Generar el derecho al resarcimiento de los daños […] “. (8)
En virtud de lo expuesto, existe una serie de fundamentos normativos, doctrinarios y
pjurisprudenciales que permiten concluir el cumplimiento de la Ley FATCA por parte de las entidades financieras argentinas adherentes al sistema de informes previstos por esta normativa americana, podría hacer incurrir a estas instituciones en infracción a la ley 21.526, art. 39)
VIII Posibles consecuencias en caso de informar al IRS
A continuación, se mencionan las posibles consecuencias que pueden darse en el supuesto que una entidad financiera confirmada al IRS el informe previsto en la Ley FATCA:
– Sumarios Financieros del BCRA: El art. 41 de la ley 21.526 establece que “quedarán sujetas a sanción por el Banco Central de la República Argentina las infracciones a la presente ley. […] Las restricciones serán aplicadas a las personas o entidades o embajadas a la vez, que sean responsables de las infracciones, […] previo sumario que se instruirá con la audiencia de los imputados, […] y podrá consistir, en forma aislada o acumulativa, en: 1. Llamado de atención. Apercibimiento 3. Multas 4. Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de la cuenta corriente bancaria 5. Inhabilitación temporaria o permanente para desempeñar como promotores, fundadores, directores, administradores, miembros de los consejos de vigilancia, síndicos, liquidadores, gerentes auditores socios o accionistas de las entidades comprendidas en la presente ley. 6. Revocación de la autorización para funcionar “.
– Daños y perjuicios reclamados por los clientes: El art. 1109 del Cód. Civil de la Nación dispone que “todo el trabajo realizado, hecho por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio”.
IX. Conclusión
en virtud de lo expuesto, efectos de contribución a una toma de decisiones adecuadas por parte de las entidades financieras, se puede concluir lo siguiente:
- Una de las principales controversias que producen la Ley FATCA es la vulneración del secreto bancario previsto en el art. 39 de la ley 21.526.
– Existen numerosos antecedentes normativos, doctrinarios y jurisprudenciales que indican que los informes ordenados por FATCA pueden hacer incurrir en las entidades financieras en el incumplimiento al secreto bancario, cada vez que este instituto no solo resguarda al cliente particular sino también el sistema financiero en su conjunto .
– La dispensa, por tanto, no tiene carácter absoluto: podría atenuar un eventual reclamo por daños y perjuicios, pero no evitar la apertura de un resumen en el financiero por parte del BCRA en cumplimiento de su poder de policía.
– Asimismo, es el propio BCRA quien establece, en su comunicación “A” 5588, que si bien las entidades financieras deben arbitrar las medidas necesarias para identificar los títulos de cuentas alcanzados por FATCA, dicho procedimiento debe respetar el secreto bancario previsto en el art. 39 de la Ley 21.526 de Entidades Financieras.
– La omisión de informar al IRS podría, eventualmente, ocasionar perjuicios a las entidades financieras (por ejemplo, retenciones de fondos de origen estadounidense, cierre o modificación del estatuto de las cuentas de correspondencia en los Estados Unidos, etc.), como consecuencia de no respetar los términos del acuerdo suscripto con el organismo de recaudación americano.
– Las consecuencias prácticas por incumplir la Ley FATCA aún no se encontraron, dado que hasta el momento no se han desatado conflictos en esta materia.
(1) Conf. MARTORELL, Ernesto E., “El ‘secreto bancario’ frente a la requisitoria judicial”, LL 1994- C-990.
(2) Conf. FRAGA, Diego N., “Tratado de la información tributaria”, Ed. La Ley, 2011, ps. 197 y 198. (3) Conf. BULIT GOÑI, Roberto J., “El secreto bancario y el artículo 26 de la ley 23.737: una nueva perspectiva”, LL 1991-E-1200.
(4) Conf. LANÚS OCAMPO, María Cecilia, “El Secreto Bancario”, LL 2006-D-1247.
(5) Conf. LANÚS OCAMPO, María Cecilia, op. cit.
(6) Conf. GARCÍA CÁFFARO, José L., “No tiene facultades la Comisión Nacional de Valores para penetrar el secreto bancario”, LL 1982-C-261.
(7) Conf. MARTORELL, Ernesto E., op. cit.
(8) Conf. ALTERINI, Atilio Aníbal, “
Fuente: La Ley